Поширені правові питання

Питання 1. Посібник із закупівель Програми з відновлення України: ключові аспекти.

Питання 2. Яким закупівельним законодавством на сьогодні має керуватися КБ?
Станом на кінець листопада 2023 року під час здійснення закупівель замовники (в тому числі органи місцевого самоврядування, комунальні підприємства та заклади в структурі громад) керуються Законом України «Про публічні закупівлі» з врахуванням особливостей, затверджених постановою КМУ від 12 жовтня 2022 року №1178. Для всіх замовників (окрім замовників у сфері оборони) встановлені однакові умови здійснення закупівель та однакові пороги для визначення процедур закупівель, незалежно від того, чи це звичайні замовники, чи замовники-монополісти.
Що стосується здійснення закупівель за кошти кредитів, позик, грантів з урахуванням додаткових вимог, при здійсненні закупівель за кошти кредитів (позик, грантів), що надані відповідно до міжнародного договору (Фінансової угоди) України, такі закупівлі можуть враховувати додаткові вимоги й умови, схвалені ЄІБ, зокрема у спеціальному процедурному посібнику.

Програма Відновлення України (далі – ПВУ) реалізується на підставі міжнародного договору (Фінансової угоди)  між Україною та Європейським інвестиційним банком, ратифікованою Законом України від 14 липня 2021 р. № 1645-IX.

Згідно з Статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. А частиною другою статті 19 Закону України «Про міжнародні договори» встановлено, що «… Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.».

Таке ж положення міститься у статті 6 Закону України «Про публічні закупівлі», а частина друга цієї статті прямо зазначає використання правил і процедур Європейського інвестиційного банку для закупівель за кошти позик цього Банку – як власне і ПВУ.

Тобто положення даної Фінансової Угоди, ратифікованої Верховною Радою України, є обов’язковими для застосування суб’єктами цієї угоди, зокрема Кінцевими Бенефіціарами – отримувачами коштів за ПВУ при здійсненні ними закупівель.

У розвиток цього підходу у новій редакції постанови 1178 від 12.10.2022 щодо Особливостей закупівель під час воєнного стану, затвердженій Кабінетом Міністрів України постановою від 12 травня 2023 р. № 471, з’явився абзац 10 пункту 3 Особливостей такого змісту:

«Закупівля товарів (робіт, послуг) за кошти кредитів (позик, грантів), що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, що здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, якими передбачається можливість застосування законодавства України у сфері публічних закупівель, може здійснюватися відповідно до цих особливостей з урахуванням додаткових вимог і умов, схвалених відповідною організацією, зокрема у спеціальному процедурному посібнику щодо відповідного кредиту (позики, гранту), наданого згідно з міжнародним договором».

Фінансова Угода встановила у п.6.4, що процедура закупівель повинна відповідати  спеціальному документі Банку з питань закупівель, пункт 3.4.1 якого дозволяє використання національних процедур закупівлі за умови використання додаткових закупівельних вимог та умов Банку. На виконання цього положення Банк схвалив спеціальний процедурний Посібник із закупівель за ПВУ у розумінні зазначеного вище абзац 10 пункту 3 Особливостей. 

 

Зокрема із закупівель за ПВУ містить такі обов’язкові вимоги, що повинні використовуватись Кінцевими бенефіціарами-замовниками при проведенні ними закупівель за ПВУ (тобто за кошти позики Банку згідно Фінансової Угоди):

  • Обов’язкові мінімальні кваліфікаційні критерії (п.4.3 Посібника):
  1. Відповідний досвід роботи: не менше 2 виконаних аналогічних договорів протягом останніх 4 років (Замовник на власний розсуд зазначає -- без урахування або з урахуванням періоду дії військового стану) із вартістю кожного договору не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі.
  2. «Фінансова спроможність учасника закупівлі є такою, що відповідає критерію, за умови:

          – якщо очікувана вартість закупівлі менше 75 млн. грн., то мінімальний розмір середньорічного доходу (середнє арифметичне значення річних оборотів) за останні 4 календарні роки (Замовник на власний розсуд зазначає -- без урахування або з урахуванням періоду дії військового стану) повинен становити не менше ніж 30% очікуваної вартості предмета закупівлі;

       – якщо очікувана вартість закупівлі більше 75 млн. грн., то середньорічний доходу  (середнє арифметичне значення річних оборотів) за останні 4 календарні роки (Замовник на власний розсуд зазначає -- без урахування або з урахуванням періоду дії військового стану) повинен бути не менше ніж 50 % від очікуваної вартості предмета закупівлі.

 

  •  Додаткові підстави для відхилення пропозицій за ПВУ (п.4.3 Посібника)

«…… учаснику буде відмовлено в участі у тендері та його пропозиція відхилена, якщо учасником НЕ буде надано у складі пропозиції інформації про відсутність наступних підстав, а саме:

-- Довідки в довільній формі про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію та/або уповноважена на підписання договору про закупівлю, фізична особа-кінцевий бенефіціарний власник юридичної особи-учасника процедури закупівлі ( у тому числі фізична особа кінцевого бенефіціарного власника засновника такої юридичної особи, якщо засновник – інша юридична особа) – НЕ була засуджена за державну зраду або колабораційну діяльність за законами України та  судимість за такі кримінальні правопорушення з фізичної особи не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

-- Довідки в довільній формі, що учасник процедури закупівлі НЕ є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції", а також до такої особи не застосовані чинні санкції будь-якою з таких організацій:

  (a) Організація Об’єднаних Націй та будь-яка установа чи особа, яка належним чином призначена, уповноважена або уповноважена Організацією Об’єднаних Націй запроваджувати, керувати, впроваджувати та/або застосовувати санкції;

  (b) Європейський Союз та будь-яке агентство чи особа, яка належним чином призначена, уповноважена чи уповноважена Європейським Союзом вводити, адмініструвати, впроваджувати та/або застосовувати санкції;

  (c) Управління контролю за іноземними активами Міністерства фінансів США (OFAC), Державний департамент США та/або Міністерство торгівлі Сполучених Штатів.

-- Довідка в довільній формі про те, що розмір середньорічного обороту (середнє арифметичне значення річних оборотів коштів) учасника процедури закупівлі за останні 2 календарні роки (без врахування періоду воєнного стану) перевищує 50 % від початкової вартості договорів, укладених цим учасником в рамках НКПВУ та ПВУ та які не завершені на день подання пропозиції такого учасника.

Якщо учасник не був виконавцем (підрядником) за договорами, укладеними в рамках НКПВУ та ПВУ – інформація про це зазначається у довідці в довільній формі. 

  • НЕ застосування вимог Закону «Про публічні закупівлі» щодо локалізації.
  • підписання  переможцем торгів Пакту про згоду щодо професійної чесності та  Пакту щодо дотримання екологічних та соціальних стандартів (Додатки А і Б Посібника із  закупівель)
  • Додаткові підстави для припинення договорів

1) виконавець договору та/або кінцевий бенефіціарний власник виконавця-юридичної особи став особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції", а також до такої особи застосовані чинні санкції будь-якою з таких організацій:

(a) Організація Об’єднаних Націй та будь-яка установа чи особа, яка належним чином призначена, уповноважена або уповноважена Організацією Об’єднаних Націй запроваджувати, керувати, впроваджувати та/або застосовувати санкції;

(b) Європейський Союз та будь-яке агентство чи особа, яка належним чином призначена, уповноважена чи уповноважена Європейським Союзом вводити, адмініструвати, впроваджувати та/або застосовувати санкції;

(c) Управління контролю за іноземними активами Міністерства фінансів США (OFAC), Державний департамент США та/або Міністерство торгівлі Сполучених Штатів.

2) наявність висновку органу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, яким вказано про необхідність припинення (розірвання) відповідного договору, та такий висновок не був оскаржений та/або скасований в судовому порядку.

3) наявність доказів, підтверджених у суді, щодо порушення договірних зобов’язань виконавцем згідно Пакту про згоду щодо професійної чесності.

Ці обов’язкові вимоги повинні бути включені до тендерних документацій Кінцевих бенефіціарів-замовників закупівель будівельних робіт і робіт з технічного нагляду у межах ПВУ тобто за кошти позики Банку згідно Фінансової Угоди). 

Таким чином, вказані вище норми спеціального законодавства, зокрема стаття 6 Закону «Про публічні закупівлі» та абзац 10 пункту 3 Особливостей закріплюють правомірність включення  додаткових обов'язкових умов, встановлення яких передбачено у даному випадку Фінансовою Угодою щодо реалізації Програми з відновлення України (ПВУ) та які описані у Посібнику із закупівель ПВУ. При цьому, навіть якщо такі додаткові обов’язкові умови  відрізняються від положень законодавства про закупівлі (наприклад, кваліфікаційні критерії, обов'язкове використання спеціальних Пактів ЄІБ – як зазначено вище), вони підлягають застосуванню для  тендерів за ПВУ.

 

Питання 3. Чи може КБ обрати більший розмір забезпечення тендерної пропозиції, ніж той, що передбачений Законом України "Про публічні закупівлі"?
- ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" визначена максимальна межа забезпечення тендерної пропозиції, вище якої ставити не можна. Інакше, такі дії замовника будуть оскаржені учасниками процедури закупівель.

Згідно з пунктом 4.2 з урахуванням пункту 10 Посібника із закупівель за ПВУ та  Примірними тендерними документаціями встановлені наступні умови:

  • Тендерне забезпечення у складі тендерної пропозиції учасників:

А) обов’язкове у разі закупівлі робіт;

Б) на розсуд замовників у разі закупівлі  робіт з технічного нагляду та інженера-консультанта.

Розмір тендерного забезпечення встановлюється у тендерній документації у ГРИВНЯХ та розмір не може перевищувати суми в 0,5% від очікуваної вартості.

Забезпечення виконання договору, що укладається з переможцем торгів:

А) обов’язкове для закупівлі робіт;

Б) на розсуд замовників у разі закупівлі  робіт з технічного нагляду та інженера-консультанта.

Розмір забезпечення виконання договору встановлюється у тендерній документації у ВІДСОТКАХ та цей показник не може бути більшим 5% від вартості договору. Натомість при підписанні договору у ньому фіксується розмір у ГРИВНЯХ.

У будь-якому випадку, слід уважно визначати очікувану вартість закупівлі робіт на підставі затвердженої проектно-кошторисної документації та проведеної щодо неї актуальної експертизи БЕЗ врахування вартості робіт з технічного нагляду та послуг інженера-консультанта.

 

Питання 4. Якщо КБ просить ліцензії, встановлює кваліфікаційні критерії щодо наявності обладнання, матеріальної бази та працівників відповідної кваліфікації (ці критерії згідно Посібника із закупівель за ПВУ застосовуються на розсуд замовника), проте не зазначено якого саме роду обладнання та якого саме професійного складу і рівня працівники повинні бути в наявності в учасників торгів?
Згідно з роз’ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.02.2017 № 3302-06/3812-06 замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", та вказує в тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Крім того, замовники самостійно визначають перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність кваліфікаційним вимогам, з огляду на специфіку предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства загалом.
Такий кваліфікаційний критерій встановлюється здебільшого при закупівлі робіт та послуг.
Метою цього критерію є підтвердження учасником наявності необхідних ресурсів, за допомогою яких учасник зможе виконати зобов’язання за договором про закупівлю, наприклад надати послуги чи виконати роботи. Такими ресурсами можуть бути транспортні засоби, будівельна техніка, обладнання чи інша техніка, за допомогою якої будуть надані послуги чи здійснені роботи, нерухоме майно, зокрема складські приміщення для зберігання товарів, інвентарю тощо. Який саме ресурс потрібен, визначається характером і потребою самої роботи чи послуги.

Для підтвердження відповідності учасника цьому кваліфікаційному критерію замовник може вимагати довідку в довільній формі про наявність відповідної матеріально-технічної бази, а для підтвердження достовірності інформації, зазначеної в довідці, — документи, які підтверджують право власності чи право користування зазначеним у довідці майном.
Документами для підтвердження права власності можуть бути:
1. для транспортних засобів — свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу;
2. для будівельної чи іншої важкої техніки — свідоцтво про реєстрацію машини;
3. для нерухомого майна — свідоцтво про право власності або інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна щодо об’єкта нерухомого майна;
4. для технологій — сертифікати, свідоцтва, патенти тощо;
5. для іншого рухомого майна, яке не підлягає державній реєстрації, — договори купівлі-продажу чи акти приймання-передавання такого майна, інвентаризаційні листи, оборотно-сальдова відомість тощо.

Документами для підтвердження права користування майном можуть бути договори оренди (найму), лізингу, позики, позички чи інші договори, предметом яких є передача майна у тимчасове користування від власника до учасника або субпідрядника (співвиконавця) учасника, спроможності якого залучаються.
Також учасникам при підтвердженні своєї відповідності кваліфікаційному критерію, у разі наявності в тендерній документації вимог про надання зазначених вище договорів, слід запевнитися, що надані договори відповідають нормам цивільного та господарського законодавства, а також відсутні підстави, щоб вважати їх нікчемними.
Однією з дискримінаційних вимог, яку часто встановлюють замовники, може бути підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази чи технології в межах певної території, що в свою чергу обмежує конкуренцію. Такої позиції дотримується Колегія, виходячи, зокрема, зі змісту рішення від 14.07.2020 № 13668-р/пк-пз, предметом якого було встановлення вимоги про майно учасника на території конкретної області.
Варто зазначити, що при встановленні кваліфікаційного критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази чи технології» замовнику слід ретельно визначити: наявність якого саме обладнання, матеріально-технічної бази чи технологій повинна бути підтверджена учасником; чи ресурси, наявність яких вимагається, необхідні для належного виконання робіт, надання послуг чи поставки товарів за предметом закупівлі.

 

Питання 5. КБ належить до державної установи і має рахунок тільки в казначейській службі. Пропонує передбачити в Тендерній документації норму, що «Сума забезпечення заморожується на банківському рахунку підрядника і списується у разі настання подій зазначених у тендерній документації. Оригінал забезпечення виконання договору обов’язково знаходиться у Замовника, який відслідковує виконання умов договору та у разі виникнення обставин, коли необхідно стягнути забезпечення виконання договору, вживає всі відповідні заходи…»
Те, що пропонує КБ і називає "заморожування коштів на рахунку Підрядника" підпадає під поняття Банківської гарантії і відповідно так має називатися в ТД.
Слова "Оригінал забезпечення виконання договору" використовувати не можна, оскільки це невизначений "документ". Вид забезпечення виконання договору має бути чітко визначений.
Зокрема, забезпечення виконання договору може вимагатись в будь-якій формі, наприклад, гарантія, депозит, неустойка (пеня); порука; застава; завдаток; притримання тощо.
Якщо депозит не підходить КБ, то можна замінити на банківську гарантію. Згідно банківської гарантії банк бере на себе зобов'язання погасити можливу заборгованість Підприємства перед кредитором за вимогою кредитора при настанні визначених умовах договору. При цьому банк зобов'язується виплатити кредитору "тверду", заздалегідь обумовлену суму.

 

Питання 6. КБ наполягає на внесенні змін в примірний договір (додаток до ТД) в розділ щодо строків виконання робіт «Строки виконання робіт за цим договором не можуть змінюватися, окрім випадків, передбачених ст. 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування .
КБ може передбачити в договорі будь-які умови, більш жорсткіші, ніж ті, що в Законі України "Про публічні закупівлі". Але в країні триває форс-мажор (оголошений 24 лютого 2022 року), тому Сторона договору, яка на зможе виконати свої зобов’язання в строк через форс-мажор, буде мати право по закону на продовження строку дії зобов’язань у разі обґрунтування...
Тому запропоновані зміни допустимі на вибір КБ.

 

Питання 7. Підприємство-резидент України планує брати участь у відкритих торгах в складі консорціуму з іноземною компанією (нерезидентом). Даний консорціум буде зареєстровано, як юридичну особу. Чи буде враховуватися Замовником документально підтверджена інформація про відповідність кваліфікаційним критеріям, надана учасником Консорціуму від імені новоствореного Консорціуму?
Частиною четвертою ст. 118 Господарського кодексу України визначено, що об’єднання підприємств є юридичною особою. Консорціумом є тимчасове статутне об'єднання підприємств для досягнення його учасниками певної спільної господарської мети (реалізації цільових програм, науково-технічних, будівельних проектів тощо). Консорціум використовує кошти, якими його наділяють учасники, централізовані ресурси, виділені на фінансування відповідної програми, а також кошти, що надходять з інших джерел, в порядку, визначеному його статутом. У разі досягнення мети його створення консорціум припиняє свою діяльність.
Таким чином, у разі якщо ТД документація передбачає умови щодо участі об’єднання підприємств, і учасником відкритих торгів є консорціум, як зареєстрована юридична особа, то документальне підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям має бути надане консорціумом. Усередині консорціуму ролі розподіляються так, щоб кожен учасник працював в тій сфері діяльності, де він досяг найвищого технічного рівня при найменших витратах виробництва.
Звертаємо увагу, що утворення консорціуму може потребувати попередньої згоди Антимонопольного комітету України відповідно до Положення про концентрацію, перед здійсненням його державної реєстрації.

 

Питання 8. Хто виступає замовником будівництва?
Законом 2518-IX було змінено термін замовник будівництва в Законі України «Про регулювання містобудівної документації». З 10.10.2022 року замовником будівництва може бути - фізична чи юридична особа, яка має у власності чи користуванні одну чи декілька земельних ділянок або у власності чи управлінні будівлю/споруду і має намір щодо виконання підготовчих та/або будівельних робіт. У разі виконання підготовчих/будівельних робіт щодо багатоквартирного будинку замовником будівництва може бути об’єднання співвласників багатоквартирного будинку або управитель багатоквартирного будинку чи житлово-будівельний (житловий) кооператив, який здійснюватиме утримання такого будинку на підставі рішення (договору) співвласників багатоквартирного будинку.
Тобто статус замовника будівництва може виникнути тільки за таких умов:
1) Має бути у власності чи користуванні земельна ділянка або у власності чи управлінні будівля/споруда, щодо якої буде здійснюватися будівництво.
2) має намір щодо виконання підготовчих та/або будівельних робіт.

 

Питання 9. Які особливості алгоритму закупівель за ПВУ?

Відповідно до Посібника із закупівель ПВУ (також розповсюджується на закупівлі залишкових суб-проєктів НКПВУ) діє такий обов’язковий алгоритм:

  1. кожен Кінцевий Бенефіціар за відібраним субпроєктом є Замовником для відповідної закупівлі, який готує тендерну документацію на основі спеціального Посібника із закупівель за ПВУ та Примірної тендерної документації, схваленої Робочою групою Мінінфраструктури на виконання Керівних Принципів Імплементації Програми/КПІП, які у свою чергу схвалені ЄІБ на виконання Фінансової Угоди щодо ПВУ);
  2. проект тендерної документації опрацьовується Технічною допомогою (компанія Cowater, залучена ЄІБ) та Групою управління і підтримки проєктів «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України» та «Програма з відновлення України» (утворена наказом Мінінфраструктури від 04.06.2023 № 329);
  3. опрацьований (фіналізований) проект тендерної документації разом з супровідним листом надається у форматі PDF з накладеним КЕП/УЕП уповноваженою особою (без зазначення номеру та дати  протоколу) для схвалення Робочою групою Мінінфраструктури на відповідність додатковим вимогам і особливостям, які встановлені Посібником із закупівель за ПВУ;
  4. процедура закупівлі може починатись лише після схвалення тендерної документації  Робочою групою Мінінфраструктури та укладення Угоди про передачу коштів позики.

 

 

Питання 10. Наскільки повно слід дотримуватись Примірної тендерної документації?

Обов’язкове застосування Примірних тендерних документацій та спеціального Посібника із закупівель ПВУ зумовлене вимогами ЄІБ як кредитора за Програмою відновлення України (які були закріплені Фінансовою Угодою, ратифікованою Верховною радою України -- Закон України від 14 липня 2021 р. № 1645-IX щодо ПВУ) та має на меті уніфікувати документообіг щодо закупівель за ПВУ задля:

а) уникнення помилок та суб’єктивних підходів замовників для зменшення ризиків результатів закупівлі та забезпечення підтвердження надійності суб’єктів господарювання, які можуть стати виконавцями договорів на виконання робіт за цією Програмою, яка займає вагоме місце у співпраці України та Європейського Союзу та власне у відбудові України;

б) спрощення здійснення Робочою групою Мінінфраструктури  схвалення ЧИСЕЛЬНИХ індивідуальних документацій та, згодом, Банком заходів Ex-post аудиту результатів торгів (Ex-post аудит означає можливий розгляд оцінки, її результатів та вибору підрядника, коментування та надання запиту Замовнику для отримання пояснень).

Хоча в цілому поняття "примірна документація" не означає повний дубляж її положень, проте має бути забезпечене врахування положень, які є обов’язковими та важливими згідно Посібника із закупівель за ПВУ, зокрема це стосується кваліфікаційних критеріїв, додаткових обов’язкових підстав для відмови в участі у торгах, використання Пактів ЄІБ (щодо доброчесності та щодо дотримання екологічних і соціальних стандартів), змісту і структури проекту договору у складі документації (зокрема, додаткові підстави для припинення договору).

Тобто, положення Примірної тендерної документації не можуть бути змінені Замовниками при підготовці власної тендерної документації в частині умов і вимог, зазначених у цьому Посібнику, та в частині обов’язкових норм законодавства України, застосовного під час проведення тендеру.

Отже, звертаємо увагу КБ, що чим суттєвіші будуть відхилення проекту індивідуальної тендерної документації від Примірної -- тим вище ризики затримки у схваленні такої документації для проведення закупівель.

 

 

Питання 11. Чи можна змінювати або не використовувати кваліфікаційні критерії «виконання аналогічних договорів» і «наявність фінансової спроможності»?

Параметри аналогічних договорів (не менше ніж 2 договори за 4 роки з вартістю кожного договору не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі).

Параметри фінансової спроможності:

– якщо вартість менше 75 млн. грн., то мінімальний розмір середньорічного обороту  (середнє арифметичне значення річних оборотів) за останні 4 календарні роки повинен становити не менше ніж 30% очікуваної вартості предмета закупівлі;

– якщо вартість більше 75 млн. грн., то мінімальний розмір середньорічного обороту  (середнє арифметичне значення річних оборотів) за останні 4 календарні роки  повинен бути не менше ніж 50 % від очікуваної вартості предмета закупівлі. 

Дані формулювання зумовлене додатковими вимогами ЄІБ як кредитора за Програмою відновлення України щодо забезпечення підтвердження надійності суб’єктів господарювання, які можуть стати виконавцями договорів на виконання робіт за цією Програмою, і тому є особлива потреба мінімізації ризиків несумлінного виконання робіт, на які передбачене гарантоване фінансування.

Зазначені у Посібнику із закупівель параметри кваліфікаційного критерію щодо виконання аналогічних договорів (не менше 2 аналогічних договорів за 4 роки з вартістю кожного не менше 30 % від очікуваної вартості закупівлі (які за ПВУ коливаються від кількох мільйонів грн. до еквіваленту 5 млн. євро в залежності від складності об’єкту та обсягу робіт) були ретельно проаналізовані та схвалені ЄІБ, ПРООН та Мінінфраструктури як збалансований універсальний показник, що водночас спрямований на доброчесність і якісну прогнозовану кваліфікацію учасників торгів та їх широке залучення до ефективної конкуренції.

Дані формулювання не можна вважати автоматично дискримінаційними, оскільки вони сформульовані відповідно до вказаної норми абзацу 10 пункту 3 Особливостей та відповідних положень п.4.3 Посібника із закупівель ПВУ щодо кваліфікаційного критерію «виконання аналогічних договорів» та/або критерію «фінансова спроможність».

Слід зазначити, що правомірність такого формулювання зокрема і даного критерію в цілому підтверджена Верховним Судом у Постанові від 05 серпня 2021 року у справі № 910/1520/20 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/104827277) .

 

Питання 12. «Як рахувати середньорічний дохід  за останні 4 календарні роки»  у контексті критерію «наявність фінансової спроможності» ?

Поняття «календарний рік» охоплює період від 01 січня до 31 грудня відповідного року. Така правова позиція підтверджена низкою Постанов Верховного Суду України (https://reyestr.court.gov.ua/Review/104827277, https://reyestr.court.gov.ua/Review/35667365) та, наприклад,  відображена у  статті 475 Цивільного кодексу України  та статті 294 Податкового кодексу України.

Поряд з цим, на початку серпня 2023 р. ЄІБ  за спільної ініціативи Мінінфраструктури та ТехДопомоги з метою гнучкості замовників-КБ з огляду на регіональні динаміки ринку будівельних робіт було погоджено надання Замовнику можливості самостійно визначати для кожного тендеру -- чи ВРАХОВУВАТИ АБО НІ період воєнного стану для кваліфікаційних критеріїв  щодо виконання  аналогічних договорів та фінансової спроможності. Тобто замовник самостійно визначається чи потрібно лишати або ні у формулюваннях цих критеріїв вираз "без урахування періоду дії воєнного стану".

Відповідно:

  •  у разі зазначення словосполучення «БЕЗ урахування періоду дії воєнного стану" період «за 4 останні календарні роки» означатиме 2018, 2019, 2020 та 2021 роки.
  • У разі зазначення словосполучення «З УРАХУВАННЯМ періоду дії воєнного стану" період «за 4 останні календарні роки» означатиме 2019, 2020, 2021 та 2022 роки.

 

Слід зазначити, що незалежно від обраної опції стосовно періоду військового стану, згідно з п.4.3 Посібника із закупівель загальний досвід роботи учасника торгів не може бути менше 4 років на момент проведення торгів – ця вимога стосується також і закупівель робіт з технінчого нагляду та інженера-консультанта (у відповідних випадках, коли вартість будівельних робіт перевищує еквівалент 3 млн. євро).

 

Для розрахунку середньорічного обороту наведені 3 ключові застосовні документи фінансової звітності – але не всі з них застосовуються до всіх можливих учасників, які мають різні організаційно-правові форми та різні форми оподаткування. Відповідно приміткою у Примірній документації зазначено, що «у разі, якщо учасник торгів є юридична чи фізична  особа, яка відповідно до норм чинного законодавства не  складає  документи, зазначені у цьому пункті, такий учасник подає у складі пропозиції копії тих документів, які є документами фінансової звітності для нього»

Тобто різноманітні організаційно-правові форми ведення бізнесу та форми його оподаткування в Україні мають різні документи і навіть різні періоди фінансової звітності. Проте, такі форми звітності як баланс (Форма 1), звіт про фінансові результати (Форма 2) та звіт про рух грошових коштів-Форма 3 (та їх спрощені форми з приміткою “м” або “мс” для суб’єктів малого\мікро підприємництва) є основними і найбільш універсальними документами, саме тому саме ці документи використовуються для розрахунку показників за даним критерієм у тендерах на закупівлю робіт за ПВУ.

При цьому, Звіт про рух грошових коштів (Форма 3) та З звіт про фінансові результати (Форма 1) – це різні форми звіту щодо діяльності суб’єкта господарювання, а поняття «річний дохід», «річна виручка» та «річний оборот», які використовуються для різних видів суб’єктів господарювання для визначення їх прибутковості, для зручності розрахунку  ототожнені, про що додана окрема примітка, а саме: "Під річним оборотом розуміються загальні наджодження протягом року відповідно до звіту про рух грошових коштів.".

Отже, учасник торгів розраховує розмір середньорічного доходу як середнє арифметичне значення річних оборотів (де річний оборот -- сума всіх надходжень протягом календарного року згідно рядків 3000, 3005, 3010 і 3095 згідно звіту про рух грошових коштів за формою 3  (або його аналога для суб’єктів господарювання, які не повинні складати такий звіт згідно з законодавством)  ) за відповідні 4 календарні роки.

Отриманий показник середньорічного доходу повинен бути не меншим 30% або 50% розміру очікуваної вартості закупівлі (в залежності від власне розміру очікуваної вартості закупівлі), в іншому разі – тендерна пропозиція учасника підлягає відхиленню.

У свою чергу, вимога замовника про надання учасником підтвердних документів звітності за даним критерієм, які учасник використовує для свого розрахунку, надає замовнику можливість пересвідчитись в достовірності розрахунку учасника через ознайомлення і співставлення первинних даних первинних документів.

 

 

Питання 13. Як здійснювати закупівлі  робіт з технічного нагляду та інженера-консультанта, вартість яких менша 1 500 000 грн

Відповідно до пункту 27 статті 1 Закону «Про публічні закупівлі» послуги здійснення технічного нагляду та послуги інженера-консультанта вважаються роботами у розумінні Закону як супровідні роботам послуги, якщо вони включені до кошторисної вартості робіт та якщо їх вартість не перевищує вартості самих робіт. Ці умови (включення до кошторису та відповідні відсоткові ліміти розрахунку вартості таких послуг) також відображені у Кошторисних нормах України (затверджені наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281), зокрема у  Настанові з визначення вартості будівництва.

За певною кількістю субпроєктів з огляду на їх первинні вартості очікується, що вартість закупівлі  робіт з технічного нагляду та послуг інженера-консультанта НЕ перевищуватиме вартісної межі 1,5 млн. грн. У такому разі згідно застосовного національного законодавства (Особливості) та пункту 2 Посібника із закупівель за ПВУ для укладення таких договорів закупівлі  робіт з технічного нагляду та інженера-консультанта КБ-замовники на власний розсуд обирають 1 з 2 наступних способів:

  • Проведення спрощеної закупівлі (у порядку, встановленого наказом ДП «Прозорро» від 20.10.2022 №25).
  • Оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Незалежно від обраного способу, КБ-замовники після укладення договору на Технагляд (та Інженера-Консультанта у разі вартості будівельних робіт більше еквіваленту 3 млн євро) повинні надавати завірені належним чином копії наступних документів до Мінінфраструктури:

  • Обґрунтування у довільній формі, що обґрунтовує вибір виконавця (у разі спрощеної закупівлі – посилання на її проведення у ЕСЗ ПРОЗОРРО);
  • Підписаний договір разом з додатком з підписаною  копією Пакту про згоду щодо професійної чесності.

 

 

Питання 14. Як діяти у разі подання однієї пропозиції на оголошені відкриті торги?

Ця ситуація обґрунтовується п.36 Особливостей щодо можливості укладення договору з єдиним учасником тендеру, коли більше крім нього не було інших учасників і така пропозиція та власне учасник торгів повністю відповідають умовам тендерної документації замовника.

Дана ситуація було обговорена всебічно з ЄІБ і Банк підтвердив,  що таке положення може застосовуватись наразі (під час воєнного стану), проте мають бути вжиті заходи додаткового контролю як з боку замовника (насамперед, щодо перевірки відповідності єдиного учасника і його пропозиції, а також щодо виконання договору), так і відповідна увага буде з боку Банку.

У змінах до Посібника із закупівель, що додаються, відредаговано відповідне положення у п.5.3, що уможливлює застосування  п.36 Особливостей.

 

 

Питання 15. Чи потрібно КБ-замовнику погоджувати переможця торгів і договір з ним перед його укладенням?

Як вже було зазначено у відповіді на питання 1, закупівлі у межах ПВУ/НКПВУ  здійснюються з урахуванням процедурних та організаційних особливостей, описаних у спеціальному Посібнику із закупівель (схвалений Європейським Інвестиційним Банком та Мінінфраструктури), з яким можна ознайомитись на цьому сервісі.

Цей спеціальний процедурно-правовий механізм передбачений частиною 2 статті 6 Закону (така ж розширена норма відображена в абзаці. 10 пункту 3 нової редакції Особливостей (затверджена у травні 2023)).

Зокрема, у випадку ПВУ, Фінансова Угода посилається на правила закупівель ЄІБ, але, при цьому, цими ж правилами дозволено, що для договорів з низькою/середньою вартістю, які НЕ перевищують еквівалент 5 млн. ЄВРО без ПДВ, можуть застосовуватися національні правила закупівель з урахуванням додаткових вимог Банку, які мають бути визначені в спеціальному Посібнику.

Отже, спеціальний Посібник із закупівель за ПВУ містить опис таких додаткових вимог  Банку, які також описані у відповіді на питання 1 та стосуються переважно додаткових кваліфікаційних вимог і умов тендерної документації.

При цьому, для національних закупівель за ПВУ, які здійснюються відповідно до Посібника із закупівель, Посібником НЕ передбачено ніяких умов і вимог щодо будь-якого погодження замовником-КБ з будь-ким рішення щодо переможця торгів та/або проекту договору перед його підписанням та/або будь-яких інших документів.

Власне пункти 3 і 6 Посібника надає вичерпний опис всіх ролей і завдань всіх задіяних сторін, зокрема Мінінфраструктури (як правонаступник Мінрегіону) за підтримки ТехДопомоги (компанія Cowater) здійснює:

  • Підготовку Посібника з національних процедур закупівель та Примірної тендерної документації (зразок)
  • Перевірку та схвалення проекту тендерної документації на відповідність додатковим вимогам і особливостям, які встановлені цим Посібником. Таке схвалення здійснюється Групою управління і підтримки проєктів «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України» та «Програма з відновлення України», утвореної наказом Мінінфраструктури від 04.06.2023 № 329,
  • Фіксує результати тендеру та подає як зведену звітну інформацію ЄІБ.

Натомість,  кожен Кінцевий Бенефіціар за відібраним субпроєктом є Замовником для відповідної закупівлі, який після схвалення проекту тендерної документації з боку Міністерства  САМОСТІЙНО та  без будь-яких втручань і погоджень, оскільки вони НЕ передбачені Посібником та національним законодавством, проводить процедури закупівлі, визначає переможця та укладає з ним договір, після чого здійснює відповідне адміністрування та управління своїми договорами. Природньо, що за ці дії замовники несуть повну відповідальність згідно з законодавством України.

Згідно п.6.1 Посібника кожен замовник-КБ (перед першою оплатою платежів виконавцю за договором для схвалення її проведення) повинен надати завірені належним чином копії наступних документів до Мінінфраструктури:

  • протокол про визначення переможця та рішення про намір укласти договір;
  • Підписану копію Пакту про згоду щодо професійної чесності (для робіт, ТехНагляду та інженера-консультанта за наявності)) та Пакту щодо дотримання екологічних та соціальних вимог (лише для закупівлі робіт);
  • Підписаний договір.

У випадку визначення виконавця без проведення тендера (прямий договір, що може мати місце для робіт з Технагляду з вартістю менше 1 500 000 грн), Замовник-КБ повинен надати завірені належним чином копії наступних документів до Мінінфраструктури:

  • Підписана копія Пакту про згоду щодо професійної чесності;
  • Обґрунтування у довільній формі, що обґрунтовує вибір виконавця;
  • Підписаний договір.

Отже, замовники-КБ після схвалення проекту тендерної документації з боку Міністерства  САМОСТІЙНО проводять процедури закупівлі, визначають переможця, укладають з ним договір без будь-якого погодження.

Проте слід пам’ятати 2 важливих моменти:

  1. Згідно п.6.1 Посібника, ЄІБ має БЕЗУМОВНЕ право на проведення  Ex-post аудиту, що означає можливий розгляд оцінки, її результатів та вибору підрядника, коментування та надання запиту Замовнику для отримання пояснень. У разі отримання запиту на «Еx-post аудит» від ЄІБ, Мінінфраструктури за участі Замовника готує відповідні роз’яснення та уточнення згідно змісту запиту ЄІБ та надає ЄІБ. У разі виявлення невідповідностей з Законом та вимог ЄІБ, зазначених у цьому Посібнику, Замовнику надсилається інформація про необхідність усунення виявлених невідповідностей. Якщо Замовник проігнорує такі рекомендації, включаючи відсутність відповіді, відповідний Субпроєкт буде вилучено з Програми (відповідно з таблиці розподілу фінансування) та позбавлений фінансування.
  2. Згідно п.18 Особливостей (ч.4 ст.41 Закону «Про публічні закупівлі») у поєднанні з п.21.2 Особливостей (ст.43.1.2 Закону) укладений договір буде НІКЧЕМНИЙ (неправомірний та незастосовний), якщо умови договору НЕ будуть відповідати змісту тендерної пропозиції переможця та проекту договору у складі тендерної документації.

 

Питання 16. Чи обов’язково використовувати новий функціонал «Обгрунтування потреби», який з’явився у ПРОЗОРРО у грудні 2023 року, щодо закупівель за НКПВУ/ПВУ?

Дійсно, у грудні 2023 року в ЕСЗ «ПРОЗОРРО» було реалізоване нове додаткове поле для заповнення замовниками, у якому вони можуть зазначити обґрунтування потреби у проведенні своєї закупівлі. Практичні аспекти роботи з цим функціоналом описані за цим посиланням: https://infobox.prozorro.org/articles/noviy-funkcional-obgruntuvannya-potrebi.

Поява цього функціоналу пов’язана з триваючим суспільним резонансом щодо доцільності певних закупівель під час воєнного стану та чисельними зверненнями громадян щодо недоцільності використання коштів на будь-що окрім військових потреб, які громадяни розміщують у полі «Звернення до Держаудитслужби» на сторінці оприлюдненого оголошення про проведення тендеру. Слід зазначити, що розміщення таких звернень громадян на сторінках оголошених тендерів НЕ зумовлює обов’язкового моніторингу або іншої автоматичної реакції з боку Держаудитслужби.

Формально та з точки зору правових норм використання цього функціоналу є ДОБРОВІЛЬНИМ для Замовників  і наразі воно створене саме як  допоміжний інструмент для Замовника, який покликаний допомогти пояснити, чому виникла потреба в цій закупівлі.

Проте, оскільки закупівлі за НКПВУ/ПВУ здійснюються у межах реалізації цих програм на підставі міжнародних договорів (Фінансових угод)  між Україною та Європейським інвестиційним банком (ЄІБ) – ЄІБ звернув увагу на необхідність широкого інформування суспільства про цільовий характер використання коштів пільгової позики за даними програмами, спрямованих виключно на збереження і відновлення  саме соціальної інфраструктури для забезпечення базових потреб громадян (охорона здоров’я, дошкільна та шкільна освіта, водопостачання та водовідведення) у громадах, які постраждали від російської агресії та/або в яких проживає значна кількість внутрішньо переміщених осіб (ВПО). 

Тому на прохання ЄІБ, яке підтримане ТехДопомогою та Міністерством інфраструктури, Кінцевим Бенефіціарам-замовникам за НКПВУ/ПВУ наполегливо рекомендується оприлюднювати в ЕСЗ «ПРОЗОРРО» «Обгрунтування потреби» на кожну закупівлю за цими програмами.

Для полегшення виконання такої рекомендації може бути використано наступний зразок, адаптований КБ-замовниками самостійно до кожної конкретної закупівлі:

«Дана закупівля будівельних робіт обґрунтована необхідністю збереження і відбудови  об’єкту соціальної інфраструктури _________ (вказати назву)  для забезпечення базових життєвих потреб громадян (охорона здоров’я, дошкільна та шкільна освіта, водопостачання та водовідведення, доступ до адміністративних послуг -- обрати) у територіальній громаді за місцерозташування замовника, яка (обрати --  постраждала від російської агресії та/або в якій проживає значна кількість внутрішньо переміщених осіб (ВПО)). 

Джерелом фінансування даної закупівлі є кошти позики Європейського інвестиційного банку (ЄІБ) відповідно до Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (проєкт «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України» / проєкт «Програма з відновлення України»), які можуть спрямовуватися  виключно за напрямками, зазначеними у Додатку А Фінансової угоди, у зв’язку з чим НЕ можуть бути використані на будь-які інші цілі. Також та відповідно до пункту А.1.4 Додатку А Фінансової угоди кошти позики заборонено спрямовувати на вироблення та розповсюдження зброї і боєприпасів, озброєнь та військової техніки тощо.

Вартісний та фізичний обсяг робіт визначений проектною документацією, вартісні показники якої підтверджені експертним звітом про проведення експертизи проекту будівництва в установленому законодавством порядку. Відповідний експертний звіт доступний  на Порталі державної електронної системи у сфері будівництва (https://e-construction.gov.ua/  ) за посиланням:_______________).»

Додаткова рекомендація (на розсуд замовників) -- КБ-замовник може додавати на власний розсуд  посилання на інформацію про свій суб-проєкт у разі розміщення такої інформації на Порталі DREAM  (Портал цифрової екосистеми для підзвітного управління відновленням України DREAM (https://dream.gov.ua/ua).